1 - Princípio da Legalidade
Análise deste princípio pelo qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal).
Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal).
O princípio da legalidade representa uma garantia para os administrados, pois, qualquer ato da Administração Pública somente terá validade se respaldado em lei, em sua acepção ampla. Representa um limite para a atuação do Estado, visando à proteção do administrado em relação ao abuso de poder.
O princípio da legalidade apresenta um perfil diverso no campo do Direito Público e no campo do Direito Privado. No Direito Privado, tendo em vista seus interesses, as partes poderão fazer tudo o que a lei não proíbe; no Direito Público, diferentemente, existe uma relação de subordinação perante a lei, ou seja, só se pode fazer o que a lei expressamente autorizar ou determinar. Tal idéia toma como alicerce a célebre lição do jurista Seabra Fagundes, sintetizada na seguinte frase: “administrar é aplicar a Lei de ofício”.
Como desdobramentos de tal princípio, norteador da elaboração de nosso texto constitucional, encontramos em toda a Constituição suas expressões específicas, como, por exemplo, a Legalidade Penal (artigo 5º, inciso XXXIX), a Legalidade Tributária (artigo 150, inciso I), entre outros.
O princípio em estudo, não obstante sua larga aplicação, apresenta justificáveis restrições:
- medidas provisórias: são atos com força de lei, mas o administrado só se submeterá ao previsto nas medidas provisórias se elas forem editadas dentro dos parâmetros constitucionais, ou seja, se nelas constarem os requisitos da relevância e da urgência. Vêm sendo considerados fatos urgentes, para fins de edição de medidas provisórias, aqueles assuntos que não podem esperar mais de 90 dias, em razão da previsão constitucional de procedimento sumário para a criação de leis (artigo 64, §§ 1º a 4º);
- estado de sítio e estado de defesa: são situações de anormalidade institucional. Representam restrições ao princípio da legalidade porque são instituídos por um decreto presidencial, que pode ampliar os poderes da Administração, autorizando ou determinando a prática de atos sem respaldo legal.
Concluindo, a legalidade não se subsume apenas à observância da lei, mas sim a todo o sistema jurídico, ou ao Direito.
2 - Princípio da Motivação
Conforme será analisado, o administrador tem a obrigação de motivar todos os atos que edita.
É a obrigação conferida ao administrador de motivar todos os atos que edita, sejam gerais, sejam de efeitos concretos.
É considerado, entre os demais princípios, um dos mais importantes, uma vez que sem a motivação não há o devido processo legal, pois a fundamentação surge como meio interpretativo da decisão que levou à prática do ato impugnado, sendo verdadeiro meio de viabilização do controle da legalidade dos atos da Administração.
Motivar significa:
- mencionar o dispositivo legal aplicável ao caso concreto;
- relacionar os fatos que concretamente levaram à aplicação daquele dispositivo legal.
Todos os atos administrativos devem ser motivados para que o Judiciário possa controlar o mérito do ato administrativo quanto à sua legalidade. Para efetuar esse controle, devem ser observados os motivos dos atos administrativos.
Em relação à necessidade de motivação dos atos administrativos vinculados (aqueles em que a lei aponta um único comportamento possível) e dos atos discricionários (aqueles que a lei, dentro dos limites nela previstos, aponta um ou mais comportamentos possíveis, de acordo com um juízo de conveniência e oportunidade), a doutrina é uníssona na determinação da obrigatoriedade de motivação com relação aos atos administrativos vinculados; todavia, diverge quanto à referida necessidade quanto aos atos discricionários.
Hely Lopes Meirelles entende que o ato discricionário, editado sob os limites da Lei, confere ao administrador uma margem de liberdade para fazer um juízo de conveniência e oportunidade, não sendo necessária a motivação. No entanto, se houver tal fundamentação, o ato deverá condicionar-se a esta, em razão da necessidade de observância da Teoria dos Motivos Determinantes.
O entendimento majoritário da doutrina, porém, é de que, mesmo no ato discricionário, é necessária a motivação para que se saiba qual o caminho adotado pelo administrador. O eminente Professor Diógenes Gasparini, com respaldo no art. 50 da Lei n. 9.784/98, aponta inclusive a superação de tais discussões doutrinárias, pois o referido artigo exige a motivação para todos os atos nele elencados, compreendendo entre estes, tanto os atos discricionários quanto os vinculados.
O princípio da motivação é de importância singular, alcançando inclusive previsão em constituições estaduais, entre elas, a Constituição do Estado de São Paulo, que no seu artigo 111, lista, além dos princípios do artigo 37 da Constituição Federal, a motivação, a razoabilidade, a finalidade e o interesse público. Saliente-se, concluindo, que, inclusive em relação às decisões do Poder Judiciário, sejam essas decisões judiciais ou administrativas e disciplinares, como garantia de ampla defesa, a Constituição Federal de 1988 prevê a necessidade de motivação, conforme consta em seu artigo 93, incisos IX e X, respectivamente.
3 - Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular e da Indisponibilidade
Por tal princípio, sempre que houver conflito entre um interesse individual e um interesse público coletivo, deve prevalecer o interesse público.
Por força dos interesses representados pela Administração, é certo que todos os princípios básicos previstos no artigo 37 da Constituição Federal se aplicam na atuação desta.
Na maioria das vezes, entretanto, a Administração, para buscar de maneira eficaz tais interesses, necessita ainda de se colocar em um patamar de superioridade em relação aos particulares, numa relação de verticalidade, e para isto se utiliza do princípio da supremacia, conjugado ao princípio da indisponibilidade, pois, tecnicamente, tal prerrogativa é irrenunciável, por não haver faculdade de atuação ou não do Poder Público, mas sim “dever” de atuação.
Por tal princípio, sempre que houver conflito entre um interesse individual e um interesse público coletivo, deve prevalecer o interesse público. São as prerrogativas conferidas à Administração Pública, porque esta atua por conta de tal interesse.
Como exemplos podemos citar a existência legal de cláusulas exorbitantes em favor da Administração, nos contratos administrativos; as restrições ao direito de greve dos agentes públicos; a encampação de serviços concedidos pela Administração etc.
4 - Princípios da Tutela e da Autotutela da Administração Pública
Prerrogativa da Administração pela qual à esta cabe a anulação dos atos ilegais e a revogação de atos válidos e eficazes, quando considerados inconvenientes.
A Administração possui a faculdade de rever os seus atos, de forma a possibilitar a adequação destes à realidade fática em que atua, e declarar nulos os efeitos dos atos eivados de vícios quanto à legalidade.
O sistema de controle dos atos da Administração adotado no Brasil é o jurisdicional. Esse sistema possibilita, de forma inexorável, ao Judiciário, a revisão das decisões tomadas no âmbito da Administração, no tocante à sua legalidade, É, portanto, denominado controle finalístico, ou de legalidade.
À Administração, por conseguinte, cabe tanto a anulação dos atos ilegais como a revogação de atos válidos e eficazes, quando considerados inconvenientes ou inoportunos aos fins buscados pela Administração.
Essa forma de controle endógeno da Administração denomina-se princípio da autotutela. Ao Poder Judiciário cabe somente a anulação de atos reputados ilegais. O embasamento de tais condutas é pautado nas Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal.
5 - Princípio da Eficiência
Examinamos este princípio que tem por objetivo aperfeiçoar os serviços e as atividades prestados pela administração
O princípio da eficiência tem o condão de informar a Administração Pública, visando aperfeiçoar os serviços e as atividades prestados, buscando otimizar os resultados e atender o interesse público com maiores índices de adequação, eficácia e satisfação.
Embora introduzido no texto constitucional somente pela Emenda Constitucional n. 19/98, o princípio da eficiência já constava de nossa legislação infraconstitucional, a exemplo das previsões constantes do Decreto Lei n. 200/67 (artigos 13 e 25, inciso V), da Lei de Concessões e Permissões (Lei n. 8987/95, artigos 6º, § 1º, e 7º, inciso I) e do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90, artigos 4º, inciso VII, 6º, inciso X, e 22, caput).
O princípio da eficiência é de suma importância nas mais diversas searas em que a Administração Pública atua, desde a contratação e exoneração de agentes públicos até a prestação de seus serviços. Em relação aos seus agentes, prevê a CF/88 a exigência de concurso público de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo. Para a aquisição de estabilidade no serviço público, deve o agente submeter-se a estágio probatório de três anos e, ao final, ser aprovado em avaliação de desempenho (esta última exigência ainda não levada a efeito, sendo, portanto, programática).
Durante o exercício de suas atividades, prevê a Constituição Federal a necessidade de avaliações periódicas de desempenho, sempre assegurada a ampla defesa, podendo inclusive levar à perda da função (ainda dependendo de regulamentação). Para que o servidor público perca a estabilidade, é necessário haver procedimento administrativo regular, assegurada a ampla defesa, ou ainda decisão judicial transitada em julgado que venha a prever expressamente a perda da função, de acordo com o artigo 41 e seus parágrafos da Constituição Federal de 1988. Cumpre observar que o agente público que obtém a estabilidade, permanece estável no serviço público, e não no cargo, o que leva a concluir pela possibilidade de reenquadramento em caso de extinção do cargo que ocupe, diferente da vitaliciedade dos membros do Ministério Público e da Magistratura, que é obtida após dois (02) anos de estágio probatório, garantindo a permanência no cargo.
Finalmente, observa-se que parte da doutrina adota como sinônima a expressão especialidade, referindo-se à eficiência, havendo quem encontre na especialidade princípio autônomo, a exemplo das lições de Maria Sylvia Zanella di Pietro; todavia, igualmente relacionado ao serviço público.
Fonte: www.centraljuridica.com
Nada mais inspirador
O mar é meu santuário.
domingo, 28 de fevereiro de 2010
domingo, 14 de fevereiro de 2010
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sábado, 13 de fevereiro de 2010
Parei para pensar na responsabilidade que temos...
Tribunal de Ética e Disciplina - Melhores Pareceres - MONOGRAFIA - ADVOGADO REMUNERADO PARA FAZÊ-LA PARA CURSOS DE GRADUAÇÃO E PÓS-GRADUAÇÃO - PRETENSÃO DE PRESTAR ESSE TIPO DE ATIVIDADE EM FACULDADES - INTENÇÃO DE AFIXAR A OFERTA NOS QUADROS DE AVISO - INFRAÇÕES ÉTICAS, CIVIS , CRIMINAIS E DISCIPLINARES.
Fonte: www2.oabsp.org.br/asp/tribunal_etica/pareceres/parecer06.html
“Advogada que , remunerada ou não, pretende ser contratada por alunos de cursos de graduação ou pós graduação para elaborar Monografia, eiva toda a sua classe. Afasta-se do eixo insculpido nos princípios da moral individual, social e profissional traçados pelo art. 1º , do Código de Ética. Contamina o dever de preservar a honra, a dignidade e a nobreza da profissão ( Inciso I, do par. ún. , do art. 2 º do C. E.). Enodoa a sociedade porque empresta concurso aos que atentam contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa e, portanto, infringe a letra “d” do inciso VIII, do par. único, do art. 2 º do Código de Ética. Torna-se indigno e desprestigia toda a classe ( art. 31, da Lei 8.906/94). Pratica ato contrário à lei , fraudando-a, motivo por que o inciso XVII, do art. 34, da mesma lei o alcança. Torna-se moralmente inidôneo e mantém conduta incompatível com a advocacia (art.34, incisos XXV e XXVII da Lei 8.906/94). Conduz-se ao ato ilícito ( art. 927, do C. Civil). Abraça o art. 171, do Código Penal . Enfim, faz soar as palavras de Francis Bacon de que “Não há devassidão mais vergonhosa para o homem do que a falsidade e a perfídia”.
RELATÓRIO – A consulente, em apertada síntese, relata que está sendo procurada para fazer monografias para alunos de graduação e pós-graduação.
Declina que o seu nome não será mencionado em nenhum trabalho e que a monografia é um meio para o aluno comprovar o conhecimento, de modo que deveria ser feita pelo aluno.
Observa que, na prática, não é o que ocorre. Contrata-se um profissional que faz a pesquisa, digita e entrega a monografia pronta, mediante pagamento.
Arremata dizendo que, caso não haja impedimento na realização do trabalho, poderia divulgá-lo de maneira muito discreta nas faculdades, em seus quadros de aviso, sem identificar-se como advogada.
Esse é o triste relato.
PARECER – Após ler a consulta passei a perguntar-me: O que e a quem devo consultar?
A minha consciência?
A consciência coletiva?
A filosofia?
A ética?
Os valores? As virtudes?
O mundo atual ou o mundo antigo?
O passado? O presente? O futuro? Mas o presente amanhã não será passado?
Devo buscar os clássicos?
Devo consultar Rui de Azevedo Sodré, Noé Azevedo, José Renato Nalini, Olindo Pegoraro, Luciano Zajdsznajder, Luiz Lima Langaro, Francisco Vani Bemfica, Robison Baroni ou Eduardo C. B. Bittar?
Ah ! Encontrei a solução !
A ética é ciência ou filosofia?
Em verdade, pode-se dizer que é filosofia, filosofia prática, que tem como conteúdo o agir humano. Isso porque se trata de um saber especulativo, voltado para a crítica conceitual e valorativa. Se o saber filosófico instaura a dúvida e a crítica, renunciando a pretensões mais diretamente engajadas na resolução de questões imediatamente necessárias e prementes, então é nesse solo que deve se situar a especulação ético-conceitual. (1)
A filosofia prática tem por fim definir o bem do homem; é possível colocar-se num duplo ponto de vista: do ponto de vista do fazer, isto é, da obra a produzir (arte em geral e artes do belo em particular) do objeto da filosofia da arte; ou do ponto de vista do agir, isto é, da ação a realizar, o que constitui objeto da moral. (2)
No caso da consulta, o que se pretende fazer é a arte da travessura, da traquinada, da astúcia.
A ética, como saber filosófico, pode ser dividida em ética normativa e metaética.
A ética normativa se detém no estudo histórico-filosófico ou conceitual da moralidade, ou seja, das normas morais espalhadas pela sociedade.
A metaética se propõe a ser uma investigação do tipo epistemológico, ou seja, um avaliação das condições de possibilidade de qualquer estudo ou proposta teórica da ética. (1)
A consulta envolveria, se não fosse tão descabida, um estudo da metaética. Mas o seu descalabro sequer permite que se caminhe por essa via.
A hipótese determina que se percorra a ética geral e a ética aplicada.
A ética geral cuida da análise e do estudo das normas sociais que se alçam sobre toda a sociedade. São preceitos aceitos numa determinada cultura, época e local, gerados pela maioria predominante.
A ética aplicada abraça os códigos de ética especificamente localizados na sociedade, em que se situam os comportamentos de grupos, coletividades, categorias de pessoas.
É lógico que preceitos, regras, fundamentos e conceitos gerais compõem a ética profissional aplicada ou profissional .
A consulta merece que se transcreva a história da “Honestidade Insincera” (2):
“No reinado de Ts’u havia um jovem chamado Honesto. Seu pai roubou uma ovelha e ele foi avisar o juiz, que mandou prender o culpado e resolveu puni-lo. O jovem Honesto pediu para arcar com a pena em lugar do pai. E no momento em que o castigo ia ser aplicado, dirigiu-se ao oficial:
Quando meu pai roubou a ovelha e eu dei parte, não agi com honestidade? Quando meu pai ia receber o castigo, não estaria eu, como filho, honrando meu pai? Se forem punidos igualmente o honesto e o desonesto, quem haveria de não ser punido em todo o reino? Ao ouvir essas palavras o juiz soltou o rapaz. Quando Confúcio ouviu a historia , disse:
- Estranho! Um rapaz sujar o nome do pai para criar uma reputação para a própria honestidade! Se isso fosse honestidade, seria melhor ser desonesto”.
A honestidade é um dos deveres do advogado (art. 2º, par. único, inciso II, do Código de Ética).
Dissertando sobre a “Verdade”, Francis Bacon diz que “Não há devassidão mais vergonhosa para o homem do que a falsidade e a perfídia”. Por isso que Montaigne, ao indagar por que a mentira constituiria tamanha desgraça e tão odiosa acusação, afirmou: “Atribuindo justos pesos e medidas, dizer que um homem mente equivale a dizer que ele é corajoso diante de Deus e covarde diante dos homens”.
O Código de Ética, no mesmo dispositivo, impõe o dever do advogado agir com veracidade.
No mesmo inciso insculpe o dever de lealdade.
É certo que ser leal pode ser um substantivo masculino, significando “moeda portuguesa de dez réis ao tempo de D. João I”.
Mas, sob a ótica da ética, a palavra leal é um adjetivo com o significado de “sincero”, “franco”, “honesto”, “digno” .
A dignidade deve ser entendida como merecedor de respeito, honrado, honesto, decoroso, a teor do que diz o inciso II do par. único do art. 2 º do C. de Ética.
É curial que todos esses deveres dos advogados, capitulados no mesmo inciso, não se encontram divorciados da boa-fé .
A boa-fé, como conceito ético-social, constitui, como ensina Rui Stoco, em “um atributo natural do ser humano, sendo a má-fé um desvio de personalidade” ( 3 ).
A “mala fides” (má-fé), que por Marco Túlio Cícero era chamada de mau dolo, une-se à fraude. Unindo-se à fraude, conduz o dever saber que “se uma ação parece ao mesmo tempo benéfica e desonesta, uma aparência deve ser enganosa” ( 4 ).
O agir não pode ser útil apenas nas aparências, porque o ato é desonesto.
Nada é bom, exceto o que é honesto.
Existe entre os homens um vínculo social natural.
Em razão desse vínculo, o advogado é alcançado pelos princípios da moral individual, social e profissional (art. 1 º do Código de Ética).
Por isso, tem o dever de preservar, em sua conduta, não somente a sua honra, mas também a honra, a nobreza e a dignidade da profissão (inciso I do par. ún. do art. 2 º do C. E.D.).
Os mesmos deveres ele os tem para com os seus pares, com a sua entidade e com toda a sociedade.
Verifica-se, portanto, que esses deveres são elevados a um dever maior: o de zelar pelo caráter da advocacia ser essencial e indispensável para a existência do estado democrático de direito, como se infere do que estatui a parte final do art. 2 º do Código de Ética.
Em razão disso, “tornarmo-nos uma sociedade mais ética não significa que nos tornemos puros, mas, sim, que passemos a construir uma nação composta de pessoas íntegras.
A integridade é uma qualidade que se irá pedir mais freqüentemente de nosso comportamento, porque só assim teremos uma sociedade de boa qualidade. É preciso não pensar em termos de santos, mas de pessoas comuns que desenvolvem um senso ético e a capacidade de julgar e agir eticamente em situações convenientes e importantes.
O saber ético incumbe-se de estudar a ação humana”. (5)
O comportamento humano, como realização exterior.
O reflexo desse agir faz nascer a responsabilidade individual, social e profissional do advogado.
No campo do seu agir e de como agir, agindo, o advogado tem a sua responsabilidade enlaçada pelos seus colegas e por sua entidade. Na hipótese sob análise, o ato enquadra-se, entre outros, na infração legal de “emprestar concurso que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa“ (letra “d” do inciso VIII do par. único do art. 2º do C.E.D.).
Face a esse agir, torna-se indigno e desprestigia toda a classe (art. 31 da Lei nº 8.906/94).
O agir leva-o à prática de prestar concurso para a realização de ato contrário à lei, fraudando-a. Essa atitude o conduz à infração disciplinar prevista no art. 31, inciso XVII, da Lei nº 8.906/94.
O advogado tem que manter conduta compatível com a advocacia e tem o dever de ser idôneo para que possa exercer a sua profissão, sob pena de o inciso XXVII do art. 34 do Estatuto da Advocacia alcançá-lo e enlaçá-lo.
O advogado deve saber que: “todo indivíduo desenvolve um senso de análise e crítica que o orienta no processo de descoberta de si próprio, a dinâmica e o comportamento dos vários segmentos que compõem o meio social em que vive. Leva-o, portanto, a um estado mental voltado para o seu eu e sua dinâmica pessoal que, ao final, permite estruturar seu pensamento crítico e lógico, orientando e justificando a sua forma de agir e assumir posições. Entretanto, esse processo não é completo em si próprio, pois exige que o indivíduo perceba a existência de outras pessoas e grupos atraindo sua atenção, para a sua atuação, para a sua atitude e procurando entender seu comportamento individual ou coletivo. Pode-se denominar esse processo como o desenvolvimento da consciência ou senso crítico, ou seja, a capacidade de observar, tomar conhecimento, analisar, fazer juízo de valor e concluir sobre uma atitude, pensamento ou ação. É óbvio que o contínuo crescimento do senso crítico ensejará a visão ampla e justa, necessária ao indivíduo, quer enquanto pessoa quer enquanto profissional”. (6)
Desse modo, como primeira juíza da causa, a consulente, caso pratique o ato, concluirá que, além de infringir diversos dispositivos disciplinares, como advogada tem ciência de que poderá ser abraçada pela figura do ato ilícito (art. 927 do Código Civil), sem prejuízo de que o ilícito penal lateja, e o látego, insculpido no art. 171 do Código Penal, aceito pela doutrina e agasalhado pela jurisprudência (7), poderá dar-lhe um amplexo indesejável.
Enfim, a nobre consulente deve procurar, conhecer e caminhar pelas veias da ética, irrigando o coração, a fim de que ele possa bombear para toda a sociedade, em todos os seus tecidos, o sangue alvo, limpo, cristalino e imaculado da sublime missão do advogado.
Referências e Bibliografias
(1)Bittar, Eduardo C. B. Curso de Ética Jurídica, p. 13;
(2)Bennett, Willian J. Livro das Virtudes, p.421;
(3)Stocco, Ruy, Abuso do Direito e Má Fé Processual, p. 37;
(4)Cícero, Marco Túlio. Dos Deveres, p.152
(5)Zajdsznajder, Luciano, Ser Ético, p.67
(6)Andrade, Armando. Ética Profissional, Comentários, Reflexões e Orientações, p.19
(7) Delmanto, Celso, Roberto e Fábio. Código Penal Comentado.
Declina que o seu nome não será mencionado em nenhum trabalho e que a monografia é um meio para o aluno comprovar o conhecimento, de modo que deveria ser feita pelo aluno.
Observa que, na prática, não é o que ocorre. Contrata-se um profissional que faz a pesquisa, digita e entrega a monografia pronta, mediante pagamento.
Arremata dizendo que, caso não haja impedimento na realização do trabalho, poderia divulgá-lo de maneira muito discreta nas faculdades, em seus quadros de aviso, sem identificar-se como advogada.
Esse é o triste relato.
PARECER – Após ler a consulta passei a perguntar-me: O que e a quem devo consultar?
A minha consciência?
A consciência coletiva?
A filosofia?
A ética?
Os valores? As virtudes?
O mundo atual ou o mundo antigo?
O passado? O presente? O futuro? Mas o presente amanhã não será passado?
Devo buscar os clássicos?
Devo consultar Rui de Azevedo Sodré, Noé Azevedo, José Renato Nalini, Olindo Pegoraro, Luciano Zajdsznajder, Luiz Lima Langaro, Francisco Vani Bemfica, Robison Baroni ou Eduardo C. B. Bittar?
Ah ! Encontrei a solução !
A ética é ciência ou filosofia?
Em verdade, pode-se dizer que é filosofia, filosofia prática, que tem como conteúdo o agir humano. Isso porque se trata de um saber especulativo, voltado para a crítica conceitual e valorativa. Se o saber filosófico instaura a dúvida e a crítica, renunciando a pretensões mais diretamente engajadas na resolução de questões imediatamente necessárias e prementes, então é nesse solo que deve se situar a especulação ético-conceitual. (1)
A filosofia prática tem por fim definir o bem do homem; é possível colocar-se num duplo ponto de vista: do ponto de vista do fazer, isto é, da obra a produzir (arte em geral e artes do belo em particular) do objeto da filosofia da arte; ou do ponto de vista do agir, isto é, da ação a realizar, o que constitui objeto da moral. (2)
No caso da consulta, o que se pretende fazer é a arte da travessura, da traquinada, da astúcia.
A ética, como saber filosófico, pode ser dividida em ética normativa e metaética.
A ética normativa se detém no estudo histórico-filosófico ou conceitual da moralidade, ou seja, das normas morais espalhadas pela sociedade.
A metaética se propõe a ser uma investigação do tipo epistemológico, ou seja, um avaliação das condições de possibilidade de qualquer estudo ou proposta teórica da ética. (1)
A consulta envolveria, se não fosse tão descabida, um estudo da metaética. Mas o seu descalabro sequer permite que se caminhe por essa via.
A hipótese determina que se percorra a ética geral e a ética aplicada.
A ética geral cuida da análise e do estudo das normas sociais que se alçam sobre toda a sociedade. São preceitos aceitos numa determinada cultura, época e local, gerados pela maioria predominante.
A ética aplicada abraça os códigos de ética especificamente localizados na sociedade, em que se situam os comportamentos de grupos, coletividades, categorias de pessoas.
É lógico que preceitos, regras, fundamentos e conceitos gerais compõem a ética profissional aplicada ou profissional .
A consulta merece que se transcreva a história da “Honestidade Insincera” (2):
“No reinado de Ts’u havia um jovem chamado Honesto. Seu pai roubou uma ovelha e ele foi avisar o juiz, que mandou prender o culpado e resolveu puni-lo. O jovem Honesto pediu para arcar com a pena em lugar do pai. E no momento em que o castigo ia ser aplicado, dirigiu-se ao oficial:
Quando meu pai roubou a ovelha e eu dei parte, não agi com honestidade? Quando meu pai ia receber o castigo, não estaria eu, como filho, honrando meu pai? Se forem punidos igualmente o honesto e o desonesto, quem haveria de não ser punido em todo o reino? Ao ouvir essas palavras o juiz soltou o rapaz. Quando Confúcio ouviu a historia , disse:
- Estranho! Um rapaz sujar o nome do pai para criar uma reputação para a própria honestidade! Se isso fosse honestidade, seria melhor ser desonesto”.
A honestidade é um dos deveres do advogado (art. 2º, par. único, inciso II, do Código de Ética).
Dissertando sobre a “Verdade”, Francis Bacon diz que “Não há devassidão mais vergonhosa para o homem do que a falsidade e a perfídia”. Por isso que Montaigne, ao indagar por que a mentira constituiria tamanha desgraça e tão odiosa acusação, afirmou: “Atribuindo justos pesos e medidas, dizer que um homem mente equivale a dizer que ele é corajoso diante de Deus e covarde diante dos homens”.
O Código de Ética, no mesmo dispositivo, impõe o dever do advogado agir com veracidade.
No mesmo inciso insculpe o dever de lealdade.
É certo que ser leal pode ser um substantivo masculino, significando “moeda portuguesa de dez réis ao tempo de D. João I”.
Mas, sob a ótica da ética, a palavra leal é um adjetivo com o significado de “sincero”, “franco”, “honesto”, “digno” .
A dignidade deve ser entendida como merecedor de respeito, honrado, honesto, decoroso, a teor do que diz o inciso II do par. único do art. 2 º do C. de Ética.
É curial que todos esses deveres dos advogados, capitulados no mesmo inciso, não se encontram divorciados da boa-fé .
A boa-fé, como conceito ético-social, constitui, como ensina Rui Stoco, em “um atributo natural do ser humano, sendo a má-fé um desvio de personalidade” ( 3 ).
A “mala fides” (má-fé), que por Marco Túlio Cícero era chamada de mau dolo, une-se à fraude. Unindo-se à fraude, conduz o dever saber que “se uma ação parece ao mesmo tempo benéfica e desonesta, uma aparência deve ser enganosa” ( 4 ).
O agir não pode ser útil apenas nas aparências, porque o ato é desonesto.
Nada é bom, exceto o que é honesto.
Existe entre os homens um vínculo social natural.
Em razão desse vínculo, o advogado é alcançado pelos princípios da moral individual, social e profissional (art. 1 º do Código de Ética).
Por isso, tem o dever de preservar, em sua conduta, não somente a sua honra, mas também a honra, a nobreza e a dignidade da profissão (inciso I do par. ún. do art. 2 º do C. E.D.).
Os mesmos deveres ele os tem para com os seus pares, com a sua entidade e com toda a sociedade.
Verifica-se, portanto, que esses deveres são elevados a um dever maior: o de zelar pelo caráter da advocacia ser essencial e indispensável para a existência do estado democrático de direito, como se infere do que estatui a parte final do art. 2 º do Código de Ética.
Em razão disso, “tornarmo-nos uma sociedade mais ética não significa que nos tornemos puros, mas, sim, que passemos a construir uma nação composta de pessoas íntegras.
A integridade é uma qualidade que se irá pedir mais freqüentemente de nosso comportamento, porque só assim teremos uma sociedade de boa qualidade. É preciso não pensar em termos de santos, mas de pessoas comuns que desenvolvem um senso ético e a capacidade de julgar e agir eticamente em situações convenientes e importantes.
O saber ético incumbe-se de estudar a ação humana”. (5)
O comportamento humano, como realização exterior.
O reflexo desse agir faz nascer a responsabilidade individual, social e profissional do advogado.
No campo do seu agir e de como agir, agindo, o advogado tem a sua responsabilidade enlaçada pelos seus colegas e por sua entidade. Na hipótese sob análise, o ato enquadra-se, entre outros, na infração legal de “emprestar concurso que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa“ (letra “d” do inciso VIII do par. único do art. 2º do C.E.D.).
Face a esse agir, torna-se indigno e desprestigia toda a classe (art. 31 da Lei nº 8.906/94).
O agir leva-o à prática de prestar concurso para a realização de ato contrário à lei, fraudando-a. Essa atitude o conduz à infração disciplinar prevista no art. 31, inciso XVII, da Lei nº 8.906/94.
O advogado tem que manter conduta compatível com a advocacia e tem o dever de ser idôneo para que possa exercer a sua profissão, sob pena de o inciso XXVII do art. 34 do Estatuto da Advocacia alcançá-lo e enlaçá-lo.
O advogado deve saber que: “todo indivíduo desenvolve um senso de análise e crítica que o orienta no processo de descoberta de si próprio, a dinâmica e o comportamento dos vários segmentos que compõem o meio social em que vive. Leva-o, portanto, a um estado mental voltado para o seu eu e sua dinâmica pessoal que, ao final, permite estruturar seu pensamento crítico e lógico, orientando e justificando a sua forma de agir e assumir posições. Entretanto, esse processo não é completo em si próprio, pois exige que o indivíduo perceba a existência de outras pessoas e grupos atraindo sua atenção, para a sua atuação, para a sua atitude e procurando entender seu comportamento individual ou coletivo. Pode-se denominar esse processo como o desenvolvimento da consciência ou senso crítico, ou seja, a capacidade de observar, tomar conhecimento, analisar, fazer juízo de valor e concluir sobre uma atitude, pensamento ou ação. É óbvio que o contínuo crescimento do senso crítico ensejará a visão ampla e justa, necessária ao indivíduo, quer enquanto pessoa quer enquanto profissional”. (6)
Desse modo, como primeira juíza da causa, a consulente, caso pratique o ato, concluirá que, além de infringir diversos dispositivos disciplinares, como advogada tem ciência de que poderá ser abraçada pela figura do ato ilícito (art. 927 do Código Civil), sem prejuízo de que o ilícito penal lateja, e o látego, insculpido no art. 171 do Código Penal, aceito pela doutrina e agasalhado pela jurisprudência (7), poderá dar-lhe um amplexo indesejável.
Enfim, a nobre consulente deve procurar, conhecer e caminhar pelas veias da ética, irrigando o coração, a fim de que ele possa bombear para toda a sociedade, em todos os seus tecidos, o sangue alvo, limpo, cristalino e imaculado da sublime missão do advogado.
Referências e Bibliografias
(1)Bittar, Eduardo C. B. Curso de Ética Jurídica, p. 13;
(2)Bennett, Willian J. Livro das Virtudes, p.421;
(3)Stocco, Ruy, Abuso do Direito e Má Fé Processual, p. 37;
(4)Cícero, Marco Túlio. Dos Deveres, p.152
(5)Zajdsznajder, Luciano, Ser Ético, p.67
(6)Andrade, Armando. Ética Profissional, Comentários, Reflexões e Orientações, p.19
(7) Delmanto, Celso, Roberto e Fábio. Código Penal Comentado.
Fonte: www2.oabsp.org.br/asp/tribunal_etica/pareceres/parecer06.html
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